核心內(nèi)容：要弄清勞動派遣中的法律關(guān)系實(shí)際上就是要了解勞務(wù)派遣用工制度適用的范圍，用人單位能否自己設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者以及勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)、要派企業(yè)與派遣工三者之間的關(guān)系。

　　勞動派遣是指依法設(shè)立的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)和勞動者訂立勞動合同后，依據(jù)與接受派遣單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動者派遣到接受派遣單位工作。其作為一種新的用工形式90年代在我國興起，現(xiàn)已變得非常普遍。要弄清勞動派遣中的法律關(guān)系實(shí)際上就是要了解勞務(wù)派遣用工制度適用的范圍，用人單位能否自己設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者以及勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)、要派企業(yè)與派遣工三者之間的關(guān)系。

　　【關(guān)鍵詞】勞務(wù)派遣用人單位用工單位勞動合同法

　　隨著我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展勞動派遣近年來在我國發(fā)展迅速，勞動派遣用工形式已變得非常普遍。從小區(qū)保安到做保潔的阿姨，從建筑工地上的民工到工廠里的工人，勞動力派遣已悄然走進(jìn)我們的生活，勞務(wù)關(guān)系的糾紛已成為我們茶余飯后的閑談?！缎戮﹫?bào)》社論：《完善法律防止勞務(wù)派遣損害勞工權(quán)益》一文就指出“隨著《勞動合同法》即將實(shí)施，最近，出現(xiàn)了勞務(wù)派遣井噴之勢，不光是企業(yè)，在一些行政事業(yè)單位，包括大學(xué)、醫(yī)院中，都出現(xiàn)了因改簽勞動派遣合同而引發(fā)的爭議。人們擔(dān)心，勞務(wù)派遣會成為用人單位規(guī)避責(zé)任的一個(gè)手段?！鄙鲜霰砻鳎瑒趧?wù)派遣正向行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等非經(jīng)營性單位擴(kuò)散，即這些單位中的部分勞動者乃是派遣勞動者，而非這些單位的員工。至于企業(yè)使用派遣勞工范圍更為寬泛，而勞動派遣業(yè)界更是事無忌憚，花招迭出，該領(lǐng)域出現(xiàn)一片“繁榮”景象。但在這“繁榮”的背后有待解決的法律問題也隨之而來。這里筆者結(jié)合《勞動合同法》對其中一些常見的問題進(jìn)行探討。

　　勞動派遣這一非傳統(tǒng)用工形式是興起于上世紀(jì)20年代的美國，70年代后開始在歐美日本盛行。90年代后，我國市場經(jīng)濟(jì)體制逐步建立，企業(yè)勞動用工制度改革日漸深入，勞動派遣業(yè)開始在我國興起。勞動派遣又名勞務(wù)派遣，在人力資源界一般稱之為人力資源派遣或租賃。其通常是指，勞動力派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工簽訂派遣契約，在得到派遣勞工同意后，使其在被派遣企業(yè)指揮監(jiān)督下提供勞動。勞動派遣的最大特點(diǎn)是勞動力雇傭與勞動力使用相分離，派遣勞動者不與被派企業(yè)簽訂勞動合同、發(fā)生勞動關(guān)系，而是與派遣機(jī)構(gòu)存在勞動關(guān)系，但卻被派遣至要派企業(yè)勞動，形成“有關(guān)系沒勞動，有勞動沒關(guān)系”的特殊形態(tài)?！?】即勞動派遣機(jī)構(gòu)雇傭派遣工，向派遣工支付工資、為其繳納社會保險(xiǎn)、提供福利待遇等，進(jìn)行勞動人事管理，而要派單位則使用派遣工，為受派員工提供工作崗位、發(fā)出生產(chǎn)指令、進(jìn)行安全教育、監(jiān)督管理等，并承擔(dān)向勞動派遣公司支付勞務(wù)費(fèi)的義務(wù)。這樣，本該由一個(gè)用人單位與勞動者形成的勞動關(guān)系，變成了勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)、要派企業(yè)與派遣工三者之間的關(guān)系。如圖所示：【2】[page]

　　那么在這復(fù)雜的“三角關(guān)系”中我們需要注意些什么呢?

　　一勞動派遣一般在什么工作崗位上實(shí)施?

　　實(shí)踐中很多用人單位為降低用工成本，在一些長年穩(wěn)定需求的工作崗位，也大量使用勞務(wù)派遣工，還有一些用人單位實(shí)施“逆向派遣”，與本單位部分或大部分勞動者解除勞動合同后，讓這些解除勞動合同的勞動者再與本單位指定的某一勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)重新訂立勞動合同，然后由該派遣機(jī)構(gòu)將這些勞動者再派回本單位繼續(xù)工作，使勞務(wù)派遣范圍不斷擴(kuò)大，派遣勞動者人數(shù)也不斷增加。導(dǎo)致在一些行業(yè)和企業(yè)中，勞務(wù)派遣工甚至已占到一半以上，成為用工的主流形式。如果不對這一用工形式加以規(guī)范，任其發(fā)展，勞務(wù)派遣很有可能在不久的將來成為所有企業(yè)用工的常態(tài)，勞動關(guān)系的基礎(chǔ)將受到嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，因此，必須對勞務(wù)派遣的范圍進(jìn)行限制，《勞動合同法》第六十六條規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。

　　2007年12月26日，全國人大常務(wù)委員會法制工作委員會行政法室副主任張世誠透露，全國人大法工委已就勞務(wù)派遣疑問答復(fù)勞動部，明確勞務(wù)派遣期不得超半年。張世誠稱，全國人大法工委已向勞動部給出答復(fù)，答復(fù)確定了勞務(wù)派遣用工形式的三原則：臨時(shí)性、輔助性和替代性。所謂輔助性，即可使用勞務(wù)派遣工的崗位須為企業(yè)非主營業(yè)務(wù)崗位;替代性，指正式員工臨時(shí)離開無法工作時(shí)，才可由勞務(wù)派遣公司派遣一人臨時(shí)替代;臨時(shí)性，即勞務(wù)派遣期不得超過6個(gè)月，凡企業(yè)用工超過6個(gè)月的崗位須用本企業(yè)正式員工。

　　二用人單位能否自己設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者?

　　勞務(wù)派遣的用工形式，已經(jīng)逐漸在一些臨時(shí)性的工作崗位上發(fā)揮著積極的作用，但是也有一些用人單位，自設(shè)派遣公司，把一些員工重新納入被派遣勞動者行列。有的企業(yè)為了降低用工成本，將一些原來的正式職工以改制名義，分流到本企業(yè)設(shè)立的勞務(wù)派遣公司，然后又以勞務(wù)派遣公司的名義派遣到原崗位。有的企業(yè)將內(nèi)設(shè)的勞動管理機(jī)構(gòu)又掛一個(gè)勞務(wù)派遣公司的牌子，將招用的員工以勞務(wù)派遣公司的名義派遣到所屬企業(yè)，嚴(yán)重?fù)p害勞動者的利益。如果這種現(xiàn)象不加限制，將導(dǎo)致更多的用人單位為了降低用工成本、節(jié)省開支而濫用勞務(wù)派遣，不僅一些臨時(shí)性的崗位可能全部采用勞務(wù)派遣的形式，以前的正式員工也有可能給轉(zhuǎn)為被派遣勞動者，這將影響就業(yè)穩(wěn)定。勞動合同法對此做了禁止性的規(guī)定?！秳趧雍贤ā返诹邨l明確規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。這里所說的所屬單位可以理解為一是母公司與子公司的關(guān)系，二是集團(tuán)公司與下屬公司的關(guān)系，三是也可以理解為具有關(guān)聯(lián)性質(zhì)的公司的關(guān)系。這也是為了解決勞務(wù)派遣中出現(xiàn)的不正常的現(xiàn)象而作出的特別規(guī)定?！?】[page]

　　三勞務(wù)派遣單位的違法行為給被派遣勞動者造成損害的，勞動者可否要求用工單位承擔(dān)賠償責(zé)任?

　　勞務(wù)派遣作為一種靈活的用工機(jī)制有著其得天獨(dú)厚的優(yōu)勢。人力資源管理講究效率原則，對用人單位來講，利用勞務(wù)派遣用工可以減少人員儲備，可以騰出更多的精力放到公司具有核心競爭力的崗位上。特別是對于那些具有低技能、可替代性強(qiáng)的工作，采取勞務(wù)派遣用工方式可以有效地避免招聘、培訓(xùn)、解聘等引發(fā)的人力資源管理成本。勞務(wù)派遣具有高靈活、低成本以及用工風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移等特點(diǎn)，現(xiàn)已經(jīng)成為一種被廣為接受的用工方式。但與一般的勞動關(guān)系存在勞動者、用人單位兩方當(dāng)事人，勞動派遣中勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)與形式相分離，存在勞務(wù)派遣單位、用工單位與勞動者三方，由一個(gè)完整的勞動關(guān)系割裂為兩個(gè)殘缺的勞動關(guān)系，勞動者與派遣單位是有關(guān)系沒勞動，勞動者與用工單位是有勞動沒關(guān)系。

　　因此，當(dāng)發(fā)生勞動爭議時(shí)，勞務(wù)派遣單位和用工單位往往相互推諉，一些作為用人單位的勞務(wù)派遣組織往往是一個(gè)“虛無”的泡沫，勞動者被“踢皮球”的現(xiàn)象層出不窮?！秳趧雍贤ā返诰攀l規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正;情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照;給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。連帶責(zé)任是我國立法中的一項(xiàng)重要民事責(zé)任制度，是一種加重責(zé)任，《民法通則》規(guī)定，連帶債務(wù)人都有義務(wù)向債權(quán)人清償債務(wù)，債權(quán)人可同時(shí)或先后要求連帶債務(wù)人全體或部分或一人履行全部或部分義務(wù)，被請求之債務(wù)人不得以超出自己應(yīng)付份額為由，提出抗辯。只要債務(wù)沒有全部清償完畢，每個(gè)連帶債務(wù)人不論他是否應(yīng)債權(quán)人請求清償過債務(wù)，對沒有清償?shù)膫鶆?wù)部分，都有清償?shù)牧x務(wù)。

　　四被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位連續(xù)訂立兩次固定期限后續(xù)訂勞動合同的，能否要求訂立無固定期限勞動合同?

　　《勞動合同法》第五十八條規(guī)定了勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。那么，被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位連續(xù)訂立兩次固定期限后續(xù)訂勞動合同的，能否要求訂立無固定期限勞動合同?有一種意見認(rèn)為，《勞動合同法》規(guī)定用人單位與勞動者連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動合同后再簽訂勞動合同根據(jù)勞動者意愿可以簽訂無固定期限勞動合同，這是一般性規(guī)定。在“勞務(wù)派遣”一節(jié)中又規(guī)定勞務(wù)派遣單位要與勞動者簽訂二年以上固定期限勞動合同，這屬于特殊規(guī)定。《勞動合同法》沒有規(guī)定勞務(wù)派遣單位與勞動者簽訂了兩次二年以上固定期限勞動合同后可否簽訂無固定期限勞動合同，之所以規(guī)定勞務(wù)派遣單位與派遣員工簽訂兩年以上固定期限勞動合同，就免除了派遣企業(yè)與派遣員工簽訂無固定期限勞動合同的義務(wù)，同時(shí)也取消了派遣企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁員的權(quán)利。如果可以簽訂無固定期限勞動合同，將與勞務(wù)派遣應(yīng)當(dāng)在臨時(shí)性、輔助性和替代性的工作崗位上實(shí)施的規(guī)定產(chǎn)生矛盾。[page]

　　但另一種認(rèn)為，《勞動合同法》規(guī)定了勞務(wù)派遣單位是用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位的義務(wù)，勞動合同法規(guī)定的用人單位的應(yīng)盡義務(wù)，勞務(wù)派遣單位均應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，這是一個(gè)大前提，包括被派遣勞動者符合無固定期限勞動合同簽訂條件時(shí)，應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同。筆者同意第二種意見。但是筆者主張簽訂無固定期限勞動合同還有一個(gè)方面的考慮就是有利于社會穩(wěn)定。因?yàn)椋m然說現(xiàn)在勞動派遣已深入到行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位但事實(shí)上被派遣勞動者擔(dān)任工作崗位大多數(shù)情況仍是保安、保潔等。被派遣員工幾乎以單純出賣勞動力為主。如果作為用人單位的勞務(wù)派遣公司把被派遣勞動者年富力強(qiáng)的黃金時(shí)段通過兩次固定期限勞動合同占有使用了，而把再就業(yè)的壓力拋給社會來解決，勢必會產(chǎn)生不良的影響，激化社會矛盾。

　　五勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報(bào)酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行還是勞務(wù)派遣單位所在地標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行?

　　勞務(wù)派遣作為一種新的用人方式，可以跨地區(qū)、跨行業(yè)進(jìn)行。在實(shí)踐中，往往是由經(jīng)濟(jì)較為落后而勞動力相對過剩的地區(qū)向經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)但勞動力相對短缺的地區(qū)進(jìn)行勞務(wù)派遣，用工單位所在地區(qū)的勞動條件和勞動報(bào)酬條件一般要優(yōu)于勞務(wù)派遣單位所在地區(qū)。有些勞務(wù)派遣單位按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)收取了相關(guān)費(fèi)用后，卻只按照勞務(wù)派遣單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)給勞動者支付勞動報(bào)酬，賺取其中的差價(jià)。有些用工單位提出只按照勞務(wù)派遣單位的標(biāo)準(zhǔn)提供勞動報(bào)酬和勞動條件。勞務(wù)派遣單位和用工單位的行為，都可能侵害勞動者的合法權(quán)益。

　　《勞動合同法》第六十一條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報(bào)酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。這里的跨“地區(qū)”，既包括省、自治區(qū)、直轄市，也包括省會所在市、較大的市、設(shè)區(qū)的市。如果市的行政區(qū)域內(nèi)有相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)按照設(shè)區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，如果市的行政區(qū)域沒有相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，就按照省、自治區(qū)、直轄市的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。勞動合同法作出該規(guī)定，基本上解決了由于勞動條件和勞動報(bào)酬的地區(qū)差異帶來用工單位和勞務(wù)派遣單位與勞動者之間的爭議，維護(hù)了勞動者的合法權(quán)益，同時(shí)也促進(jìn)了勞務(wù)派遣市場的健康發(fā)展?？墒抢碚撋喜⒉慌懦薪?jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)向經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)派遣勞務(wù)的情況發(fā)生。在這種情況下如果仍以用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行被派遣勞動者的勞動報(bào)酬和勞動條件，仿佛對被派遣勞動者有所不公。但實(shí)際上勞務(wù)派遣是在派遣勞工同意的情況下完成的，所以我們所擔(dān)心的不公只發(fā)生在理論中。實(shí)際運(yùn)用中《勞動合同法》第六十一條規(guī)定仍是完備的。[page]

　　六用工單位在什么情形下可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位?勞動者被退回勞務(wù)派遣單位的，勞務(wù)派遣單位能否與勞動者解除勞動合同?

　　用工單位與被派遣勞動者之間建立的是勞務(wù)關(guān)系，而非勞動合同關(guān)系。因此，在被派遣勞動者有法定可解除勞動合同情形時(shí)，用工單位不能直接解除勞動合同，而只能將勞動者退回，由勞務(wù)派遣單位依照勞動合同法的有關(guān)規(guī)定，與勞動者解除勞動合同?！秳趧雍贤ā返诹鍡l第二款規(guī)定，被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。即用工單位可將被派遣勞動者退回的情形為：

　　(1)被派遣勞動者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的;

　　(2)被派遣勞動者嚴(yán)重違反用工單位的規(guī)章制度的;

　　(3)被派遣勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用工單位的利益造成重大損害的;

　　(4)被派遣勞動者同時(shí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用工單位提出，拒不改正的;

　　(5)被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的;

　　(6)被派遣勞動者被依法追究刑事責(zé)任的;

　　(7)被派遣勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的;

　　(8)被派遣勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。被派遣勞動者由于上述情形被用工單位退回的，勞務(wù)派遣單位可以依照勞動合同法的有關(guān)規(guī)定，解除與被派遣勞動者的勞動合同。但須注意的是，被派遣勞動者由于患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的，以及被派遣勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作被退回，勞務(wù)派遣單位解除勞動合同，需向被派遣勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?！?】

　　以上六點(diǎn)是筆者在《勞動合同法》實(shí)施之后結(jié)合自身律師業(yè)務(wù)實(shí)踐，歸納出的一部分勞務(wù)派遣中的法律問題。我國是個(gè)人口大國，作為生產(chǎn)要素的勞動力資源極其豐富。在經(jīng)濟(jì)全球化的推動下，勞務(wù)派遣這種用工形式不僅在國內(nèi)盛行在國外也有相當(dāng)多的數(shù)量，占有重要地位。就重慶市而言2008年1-9月我市新簽對外承包工程、勞務(wù)合作、設(shè)計(jì)咨詢項(xiàng)目40個(gè)，合同額83620萬美元，同比上升198.4%，營業(yè)額22066萬美元，同比上升93%，新派往國外4962人，同比上升50.5%，目前在國外人數(shù)為14440人，同比上升41.4%?！?】故，勞務(wù)派遣中的法律問題還可能涉及到國際法的相關(guān)內(nèi)容，其深度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止文中所提到的六點(diǎn)。要想囊括勞務(wù)派遣中所有的法律問題恐還需進(jìn)一步深入探尋。[page]

　　參考文獻(xiàn)

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　　【3】《中華人民共和國勞動合同法注釋本》，法律出版社，2007年7月。

　　【4】李迎春：《勞務(wù)派遣及非全日制用工相關(guān)法律問題》。

　　【5】《我市08年1-9月外派勞務(wù)情況通報(bào)》，重慶市政府公眾信息。